L’ articolo_2_200Il D.Lgs. 33 del 2013 ha subito modifiche rilevanti dal D.Lgs. 25 maggio 2016, n. 97 (pubblicato in Gazzetta Ufficiale 8 giugno 2016, n. 132). L’intento del legislatore lo si intuisce già dalla modifica del titolo del Decreto 33 che introduce il riferimento all’accesso civico: “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”.
Entro 6 mesi dalla pubblicazione in Gazzetta, tutte le P.A dovranno adeguarsi alla normativa riformata con l’eccezione dell’art. 9 bis (in tema di Banche dati) per il quale bisogna il termine è 1 anno.
Proviamo di seguito a proporre una prima sintesi individuando le modifiche più rilevanti.
L’ACCESSO CIVICO
L’accesso civico diviene più esteso rispetto al dettato precedente perché prevede che ogni cittadino possa accedere senza alcuna motivazione ai dati in possesso della Pubblica Amministrazione e che, contestualmente, non abbia la possibilità di ricevere rifiuto alla rispettiva richiesta di informazioni se non motivato. E’ stato anche eliminato l’obbligo di identificare chiaramente dati o documenti richiesti ed è stata esplicitata la prevista gratuità del rilascio di dati e documenti (salvo i costi di riproduzione).
Con l’Articolo 5 si introduce, inoltre, una nuova forma di accesso civico ai dati e documenti pubblici equivalente a quella che nel sistema anglosassone è definita Freedom of information act (FOIA), che consente ai cittadini di richiedere anche dati e documenti che le pubbliche amministrazioni non hanno l’obbligo di pubblicare.
L’articolo, in particolare, prevede che “chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti ‘ secondo quanto previsto dall’art. 5-bis”. Tale ultimo disposto, infatti, elenca i casi di esclusione dell’accesso civico che, al momento, appaiono generici e richiederanno una prima fase applicativa per individuarne i contorni.
Secondo l’art. 46, inoltre, “il differimento e la limitazione dell’accesso civico, al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 5-bis, costituiscono elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale, eventuale causa di responsabilità per danno all’immagine dell’amministrazione e sono comunque valutati ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabili”.
Infine, di rilevante importanza, è che l’accesso viene esteso oltre che ai documenti e ai dati in possesso delle amministrazioni pubbliche, anche alle informazioni dalle medesime elaborate.
Con tale configurazione, l’accesso civico si pone come istituto ancor più favorevole al cittadino e dunque, per certi versi, “prevalente” rispetto all’accesso disciplinato – e ancora vigente – della L. 241 del 1990 laddove, chiaramente, si tratti di dati comuni e non di dati sensibili o super sensibili.
In buona sostanza, il diritto di accesso si qualificherà caso per caso, avendo cura di analizzare il tipo di dato al quale si chiederà l’accesso (nelle varie forme possibili di cui al novellato articolo 5) e, in tal senso, saranno di aiuto le Linee guida che l’Anac, d’intesa con il Garante della privacy, emanerà.
Un’altra novità riguarda, infine, i termini entro i quali è necessario rispondere ad una istanza di accesso. In particolare, al di là di una procedura piuttosto complessa descritta nel nuovo articolo 5, emerge la novità della sospensione del termine nel caso di coinvolgimento del controinteressato. Il termine di 10 giorni in capo a quest’ultimo, infatti, sospende il termine generale di 30 giorni per rispondere all’istante.
La qualità dei dati
Un capitolo a parte il legislatore dedica alla qualità dei dati e alla pertinenza delle informazioni (CAPO I-TER – Pubblicazione dei dati, delle informazioni e dei documenti). Si chiede, in particolare, “Nei casi in cui norme di legge o di regolamento prevedano la pubblicazione di atti o documenti, le pubbliche amministrazioni provvedono a rendere non intelligibili i dati personali non pertinenti o, se sensibili o giudiziari, non indispensabili rispetto alle specifiche finalità di trasparenza della pubblicazione. 5. Le notizie concernenti lo svolgimento delle prestazioni di chiunque sia addetto a una funzione pubblica e la relativa valutazione sono rese accessibili all’amministrazione di appartenenza. Non sono invece ostensibili, se non nei casi previsti dalla legge, le notizie concernenti la natura delle infermità e degli impedimenti personali o familiari che causino l’astensione dal lavoro, nonché le componenti della valutazione o le notizie concernenti il rapporto di lavoro tra il predetto dipendente e l’amministrazione, idonee a rivelare taluna delle informazioni di cui all’articolo 4, comma 1, lettera d) del decreto legislativo n. 196 del 2003”.
Rimane il termine di 5 anni per la conservazione dei dati pubblicati, salvo diversi casi individuati dall’ANAC che potrà prevedere termini inferiori.
Nell’ottica della semplificazione arriva anche il disposto che prevede la possibilità di inserire collegamenti ipertestuali laddove il dato, il documento o l’informazione sono pubblicati in una sezione diversa del sito dell’ente (Art. 9).
AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE
L’articolo 2 bis ha meglio specificato i soggetti tenuti al rispetto degli obblighi estendo la cerchia a società, associazioni, fondazioni controllate e partecipate finanziate da enti pubblici nonché ad Ordini professionali.
L’ANAC
Viene ridefinito il ruolo dell’ANAC che assume un ruolo più incisivo anche sull’azione sanzionatoria (Art. 45-48). Innanzi tutto l’Anac “può identificare i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della disciplina vigente per i quali la pubblicazione in forma integrale è sostituita con quella di informazioni riassuntive, elaborate per aggregazione. In questi casi, l’accesso ai dati nella loro integrità è disciplinato dall’articolo 5”. Inoltre, con il P.N.A. – demandato all’Anac e non più al Dipartimento di Funzione Pubblica – si potrà disporre di forme semplificate di pubblicazione in casi particolari di organizzazioni di piccole dimensioni (Art. 3).
Si introduce, in buona sostanza, il principio della “soft law but law” che – come successo anche per la riforma dello scorso aprile del Codice degli appalti, introduce come atto di indirizzo di livello generale (e dunque valevole erga omnes ai sensi della L. 400/88) l’adozione delle Linee Guida Anac alle quali sono demandate le sanzioni oltre la regolamentazione di taluni aspetti individuati nella riforma.
BANCHE DATI
Un’importante novità di questa novella riguarda anche l’introduzione della pubblicazione delle banche dati che assorbe l’obbligo di pubblicazione previsto dal decreto 33 riformato. In particolare l’art. 9 bis prevede che “Le pubbliche amministrazioni titolari delle banche dati di cui all’Allegato B pubblicano i dati, contenuti nelle medesime banche dati, corrispondenti agli obblighi di pubblicazione di cui al presente decreto, indicati nel medesimo, con i requisiti di cui all’articolo 6, ove compatibili con le modalità di raccolta ed elaborazione dei dati. Nei casi di cui al comma 1, nei limiti dei dati effettivamente contenuti nelle banche dati di cui al medesimo comma, i soggetti di cui all’articolo 2-bis adempiono agli obblighi di pubblicazione previsti dal presente decreto, indicati nell’Allegato B, mediante la comunicazione ‘dei dati’, ‘delle informazioni’ o ‘dei documenti’ da loro detenuti all’amministrazione titolare della corrispondente banca dati e con la pubblicazione sul proprio sito istituzionale, nella sezione “Amministrazione trasparente”, del collegamento ipertestuale, rispettivamente, alla banca dati contenente i relativi dati, informazioni o documenti, ‘ferma restando la possibilità per le amministrazioni di continuare a pubblicare sul proprio sito i predetti dati purché identici a quelli comunicati alla banca dati’”.
L’allegato B fa riferimento a PerLaPa, alla BDNCP – Banca Dati Nazionale Contratti Pubblici, ecc.
Si aprono quindi le banche dati (Art. 9 bis) delle amministrazioni che le gestiscono e si rende strutturale il sito Soldi pubblici che consente l’accesso ai dati dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni e ne permette la consultazione in relazione alla tipologia di spesa sostenuta.
OBIETTIVI E ORGANIZZAZIONE
Scompare il Piano triennale della Trasparenza ed integrità ce viene inglobato nel Piano della prevenzione della corruzione nel quale dovranno rendersi visibili e chiari “i responsabili della trasmissione e della pubblicazione dei documenti, delle informazioni e dei dati” che, secondo il disposto dell’art. 5, saranno responsabili dell’accesso ivi previsto.
Gli obblighi di pubblicazione
a) Articolo 13 – l’organizzazione
Come nella prima versione del decreto, vanno pubblicate le informazioni dell’organizzazione: Uffici, organi e competenze ma viene eliminato l’obbligo di pubblicazione delle risorse assegnate a ciascun ufficio.
b) Articolo 14: Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici ,di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali
L’articolo 14 viene ampliato e non più limitato ai componenti degli organi di indirizzo politico. L’obbligo dunque si estende a qualsiasi carica politica anche non elettiva (purché non gratuita) e agli incarichi di amministrazione, direzione a qualsiasi titolo conferiti. I contenuti da pubblicare restano invariati: “a) l’atto di nomina o di proclamazione, con l’indicazione della durata dell’incarico o del mandato elettivo; b) il curriculum; c) i compensi di qualsiasi natura connessi all’assunzione della carica; gli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici; d) i dati relativi all’assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, ed i relativi compensi a qualsiasi titolo corrisposti; e) gli altri eventuali incarichi con oneri a carico della finanza pubblica e l’indicazione dei compensi spettanti; f) le dichiarazioni di cui all’articolo 2, della legge 5 luglio 1982, n. 441, nonché le attestazioni e dichiarazioni di cui agli articoli 3 e 4 della medesima legge, come modificata dal presente decreto, limitatamente al soggetto, al coniuge non separato e ai parenti entro il secondo grado, ove gli stessi vi consentano”. Inoltre, la norma espressamente prevede che “Negli atti di conferimento di incarichi dirigenziali e nei relativi contratti sono riportati gli obiettivi di trasparenza, finalizzati a rendere i dati pubblicati di immediata comprensione e consultazione per il cittadino”. Tali obblighi sono estesi anche ai titolari di posizioni organizzative nel caso abbiano una delega dirigenziale. Diversamente hanno l’obbligo di pubblicazione del Curriculum Vitae.
Infine, “Le pubbliche amministrazioni pubblicano i dati cui ai commi 1 e 1-bis entro tre mesi dalla elezione, dalla nomina o dal conferimento dell’incarico e per i tre anni successivi dalla cessazione del mandato o dell’incarico dei soggetti, salve le informazioni concernenti la situazione patrimoniale e, ove consentita, la dichiarazione del coniuge non separato e dei parenti entro il secondo grado, che vengono pubblicate fino alla cessazione dell’incarico o del mandato. Decorsi detti termini, i relativi dati e documenti sono accessibili ai sensi dell’articolo 5”.
c) Articolo 15, 15 bis e 15ter (incarichi)
Anche tale articolo subisce una estensione non essendo più limitata agli incarichi dirigenziali. I contenuti restano gli stessi: a) gli estremi dell’atto di conferimento dell’incarico; b) il curriculum vitae; c) i dati relativi allo svolgimento di incarichi o la titolarità di cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla pubblica amministrazione o lo svolgimento di attività professionali; d) i compensi, comunque denominati, relativi al rapporto di lavoro,) di consulenza o di collaborazione, con specifica evidenza delle eventuali componenti variabili o legate alla valutazione del risultato. Viene poi introdotto un altro articolo, il 15 bis, in tema di obblighi per incarichi conferiti nelle società controllate. Nuovi Obblighi di pubblicazione anche per gli amministratori e gli esperti nominati da organi giurisdizionali o amministrativi.
d) Bandi di concorso
In tema di obblighi di pubblicazione dei bandi di concorso, il legislatore è intervenuto con l’introduzione dell’obbligo di pubblicare anche “i criteri di valutazione della Commissione e delle tracce delle prove scritte”. D’altro canto, nel senso della semplificazione, la norma è stata abrogata nella parte in cui prevedeva l’obbligo di pubblicazione dei bandi espletati nell’ultimo triennio.
e) Personale e valutazione
Semplificati gli obblighi di pubblicazione dei premi: laddove si prevede l’obbligo di pubblicare “i criteri definiti nei sistemi di misurazione e valutazione della performance per l’assegnazione del trattamento accessorio e i dati relativi alla sua distribuzione, in forma aggregata, al fine di dare conto del livello di selettività utilizzato nella distribuzione dei premi e degli incentivi, nonché i dati relativi al grado di differenziazione nell’utilizzo della premialità sia per i dirigenti sia per i dipendenti”.
f) Articolo 23: Obblighi di pubblicazione concernenti i provvedimenti amministrativi
E’ eliminato l’obbligo di pubblicare i provvedimenti concernenti autorizzazioni o concessioni nonché quelli relativi a concorsi e selezioni (nell’ottica di eliminare le duplicazioni). Eliminati anche i dettagli con cui si chiedeva di pubblicare l’elenco. Abrogato l’obbligo di pubblicazione sulle attività amministrative e sui controlli sulle imprese.
Dunque andranno pubblicati i provvedimenti di: “a) scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 fermo restando quanto previsto dall’articolo 9-bis; b) accordi stipulati dall’amministrazione con soggetti privati o con altre amministrazioni pubbliche ai sensi degli articoli 11 e 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241”.
g) Obblighi di pubblicazione concernenti i dati relativi ai controlli sull’organizzazione e sull’attività dell’amministrazione
Riformato l’articolo 31 in tema di obblighi di pubblicazione per i dati degli organi di controllo. La norma espressamente prevede “Le pubbliche amministrazioni pubblicano gli atti degli organismi indipendenti di valutazione o nuclei di valutazione, procedendo ‘all’indicazione in forma anonima’ dei dati personali eventualmente presenti. Pubblicano, inoltre, la relazione degli organi di revisione amministrativa e contabile al bilancio di previsione o budget, alle relative variazioni e al conto consuntivo o bilancio di esercizio nonché tutti i rilievi ancorché non recepiti della Corte dei conti riguardanti l’organizzazione e l’attività delle amministrazioni stesse e dei loro uffici”.
h) Obblighi di pubblicazione concernenti i tempi di pagamento dell’amministrazione
Agli obblighi già previsti nella versione previgente, si aggiunge la pubblicazione annuale e trimestrale di un indicatore che tenga conto del “l’ammontare complessivo dei debiti e il numero delle imprese creditrici”.
i) Articolo 35: Obblighi di pubblicazione relativi ai procedimenti amministrativi e ai controlli sulle dichiarazioni sostitutive e l’acquisizione d’ufficio dei dati
Viene eliminato il riferimento al nome del responsabile del procedimento: sarà sufficiente indicare l’Ufficio. Per ciascun procedimento, inoltre, non è più obbligatorio pubblicare i risultati dell’indagine di customer, le eventuali convenzioni che regolamentano le modalità di accesso ai dati secondo quanto previsto nel C.A.D. e le ulteriori modalità per acquisire d’ufficio i dati per lo svolgimento dei controlli sulle autocertificazioni.
j) Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Gli obblighi di pubblicazione sono sostituiti dagli obblighi previsti dal nuovo Codice dei contratti. Inoltre “Ai sensi dell’articolo 9-bis, gli obblighi di pubblicazione di cui alla lettera a)[previsti dalla L. 190 2012] si intendono assolti attraverso l’invio dei medesimi dati alla banca dati delle amministrazioni pubbliche ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229, limitatamente alla parte lavori”.
QUESTIONI APERTE
Restano aperte alcune questioni soprattutto in materia di riuso dei dati (Open data), indicizzazione e rintracciabilità che necessiteranno di chiarimenti applicativi rispetto al diritto all’oblio (diritto alla privacy) e al bilanciamento degli interessi in gioco nel caso di istanza di accesso di cui al nuovo articolo 5.
Sul tema della privacy, infine, ci sarà da valutare anche l’impatto che il nuovo regolamento europeo, recentemente pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea (c.d. pacchetto protezione privacy del 4 maggio scorso), avrà sul D.Lgs. 33 appena riformulato.
(Altalex, 9 giugno 2016. Articolo di Evarita D’Archivio)
