Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 3 aprile 2007, n. 1486
N. 1486/07 REG. DEC.
N. 150 REG: RIC.
ANNO
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sulricorso in appello n. 150/2005 proposto dalla sig.ra G. P.,rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonino TILLIECI e Teresa MariaMANGANELLA e presso la seconda elettivamente domiciliata in Roma, viaAntonio Toscani 95,
contro
il Comune diROMA, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio,rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Sportelli e presso lo stessoelettivamente domiciliato in Roma, via del Tempio di Giove 21,
per la riforma
della sentenza del TAR del Lazio, Sez. II bis, sede di Roma, 31 dicembre 2003, n. 13677;
visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, alla pubblica udienza del 27 ottobre 2006, il Cons. Paolo BUONVINO;
Uditi gli avv. BERNETTI, per delega dell’avv. TILLIECI, per l’appellante e l’avv. SPORTELLI per il Comune appellato.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue
FATTO E DIRITTO
1)– L’odierna appellante, in relazione ai servizi resi in qualità diinsegnante supplente della scuola materna comunale, con la sentenzaimpugnata ha avuto riconosciuto il diritto a vedersi liquidate le sommedovute a titolo di:
a) – tredicesima mensilità;
b) – indennità di liquidazione;
c) – indennità di tempo potenziato di cui al comma 6 dell’art. 45 del d.p.r. n. 333 del 1990;
d) – indennità sostitutiva delle ferie non godute, previo “accertamento dell’effettiva sussistenza dei relativi presupposti”.
La decisione ha anche accolto le domande dell’ istante volte:
e) – al riconoscimento nell’ anzianità di servizio del periodo di astensione obbligatoria per maternità;
f)- a prendere in considerazione tutte le componenti economichecostitutive della retribuzione complessiva erogata alla lavoratrice aifini del trattamento previsto per il periodo d’esenzione obbligatoriadal lavoro per maternità.
In accoglimento dell’eccezionededotta dal Comune resistente, la decisione impugnata ha ancheprecisato che “tutti gli emolumenti in questione, compresa l’indennitàper ferie non godute, ricollegandosi direttamene al rapporto d’impiego,non hanno natura risarcitoria e sono quindi soggetti a prescrizionequinquennale”.
2) – La ricorrente in appello ha interposto gravame avverso i capi della sentenza che :
-hanno fatto decorrere la prescrizione in costanza di rapporto di lavoroper i crediti maturati a titolo di indennità sostitutiva per feriematurate e non fruite, indennità di tempo potenziato, tredicesimamensilità, trattamento di fine rapporto, astensione obbligatoria e/ofacoltativa dal lavoro;
– hanno dichiarato la sussistenzadella prescrizione quinquennale dei crediti maturati per l’indennitàsostitutiva per ferie maturate e non fruite e indennità di tempopotenziato;
– hanno compensate le spese di giudizio.
Assume, in particolare, l’ appellante che:
-erroneamente la decisione a fatto decorrere la prescrizionequinquennale dei crediti maturati in costanza di rapporto di lavoro,senza tener conto della precarietà del rapporto medesimo e di unindirizzo giurisprudenziale di segno contrario che dà rilievo allasituazione di metus del lavoratore;
– l’ indennitàsostitutiva per ferie maturate e non fruite e l’indennità di tempopotenziato avrebbero natura risarcitoria e non retributiva (conconseguente termine di prescrizione decennale e non quinquennale di cuialla disciplina dell’ art. 2948 c.c., estesa al pubblico impiego dall’art. 2 della legge 7 agosto 1985 n. 428);
– la sentenza impugnata ha, infine, compensato le spese senza alcuna motivazione.
Il Comune di Roma si è costituito, chiedendo il rigetto dell’appello e la conseguente conferma dei capi di domanda appellati.
3) – Quanto dedotto dalla ricorrente non ha positivo seguito e, conseguentemente, il gravame in esame deve essere respinto.
3.1)- Secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, anche di questaSezione, la prescrizione dei crediti retributivi relativi ad unrapporto di lavoro con la pubblica amministrazione decorre in costanzadel rapporto stesso “sebbene questo abbia carattere provvisorio otemporaneo” (cfr. le decisioni della Sezione 17 febbraio 2004 n. 601;10 novembre 1992 n. 1243; Sezione VI, 31 luglio 2003 4417; 16 novembre2000 n. 6140), in quanto non è sostenibile, per la natura del rapporto,che il dipendente pubblico possa essere esposto a “possibili ritorsionie rappresaglie” quando egli tuteli in via giudiziale i propri dirittied interessi.
Si aggiunga che, come è stato da tempo scritto(Cons. St., sez. VI, n. 8 del 2001), “il datore di lavoro pubblico, inquanto istituzionalmente vincolato alle regole sulla discrezionalitàamministrativa ed ai principi costituzionali di buon andamento eimparzialità, è in condizione di operare una pressione ridotta rispettoai propri dipendenti, anche su quelli a tempo”.
La stessa CorteCostituzionale che, con una prima sentenza (10 giugno 1966, n. 63),aveva dichiarato l’incostituzionalità del comma primo, punto 4,dell’art. 2948 c.c. nella parte in cui consente che la prescrizionedecorra in costanza di rapporto di lavoro, successivamente ha precisatoche l’illegittimità riguarda i soli rapporti di lavoro privato nonstabili e non anche quelli di pubblico impiego (vedi sent. 21 maggio1975, n. 115).
Ad ogni buon conto, gli incarichi a tempodeterminato conferiti all’appellante traevano origine e fonte in unagraduatoria permanente che poneva il soggetto che vi era inserito inuna posizione di “attesa tutelata”, vincolando l’Amministrazionepubblica ad assegnare i successivi incarichi nel rispetto dellagraduatoria medesima, senza che le fosse attribuita alcunadiscrezionalità nella “scelta”.
3.2) – Il regimeprescrizionale quinquennale, di cui all’ art. 2948 c.c., e nondecennale, è riferibile, poi, a tutte le pretese patrimonialiriconosciute all’appellante, compresa l’indennità per ferie non godutee l’indennità di tempo potenziato.
Questa seconda (indennitàc.d. di tempo potenziato, pari ad una somma fissa mensile per tutta ladurata dell’anno scolastico) è stata riconosciuta ai docenti dellescuole materne comunali dall’art. 45, sesto comma, del D.P.R. 3 agosto1990, n. 333, a compensazione della prestazione lavorativa aggiuntivadi cinque ore settimanali dell’orario di lavoro introdotta dall’ art.41, primo comma, del decreto ora citato.
Nel rapportosinallagmatico detta indennità è il corrispettivo, di naturaretributiva, della richiesta contrattuale di una maggiore prestazionelavorativa oraria.
Il compenso sostitutivo per ferie nongodute non ha, invece, la sua fonte in una disciplina espressa, matrova ragione nella violazione dell’art. 36 Cost., per il quale illavoratore ha “diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantitàe qualità del suo lavoro”.
Il compenso ha, dunque, naturaretributiva perché nel rapporto sinallagmatico è il corrispettivo diuna prestazione lavorativa aggiuntiva (rispetto a quella ordinariamentedovuta).
Sono l’aspetto quantitativo e sinallagmatico delrapporto che vengono in rilievo per mantenere il rapporto medesimonell’ambito dei dettami dell’ art. 36 Cost. e non il mancato riposo edil mancato recupero delle energie psicofisiche ai quali la sentenzadella Corte di Cassazione (n. 2569 del 2001), richiamata dallaricorrente, fa riferimento per sostenere la natura risarcitoria didetta indennità (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 8 del 2001; sez. V n.374 del 1998).
3.3) – Come da indirizzo giurisprudenzialepacifico (cfr Cons.St., Sez.IV, 10 giugno 2004, n. 3719) spettano algiudice amministrativo ampi poteri discrezionali in ordine alriconoscimento, sul piano equitativo, dei giusti motivi per far luogoalla compensazione delle spese di giudizio, ovvero per escluderla,condannando alle spese.
Nella specie, poi, la soccombenza in appello rimuove il capo di domanda di cui al punto c) dell’ elencazione in fatto.
4) – Per essere infondati i tre capi di domanda sopra esaminati, il gravame in appello deve essere respinto.
Lacircostanza che la ricorrente vittoriosa in primo grado è ora a suavolta soccombente (non avendo positivo ingresso la domanda di parzialemodifica della sentenza impugnata) induce il Collegio a compensare trale parti le spese e gli onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 27 ottobre 2006 dal Collegio costituito dai sigg.ri:
SERGIO SANTORO – Presidente
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
MARZIO BRANCA – Consigliere
ADOLFO METRO – Consigliere
GIANCARLO GIAMBARTOLOMEI–Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Paolo Buonvino f.to Sergio Santoro
IL SEGRETARIO
f.to Francesco Cutrupi
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 3 aprile 2007
